????我們需要一部什么樣的條例

????拆遷變法再問民意迎來掌聲和棒喝

????2010年1月底，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡稱“征收條例”)第一次征求意見稿公布后，短短一個月，國務(wù)院法制辦收到意見和建議65000多條，成為有史以來收到意見最多的行政法規(guī)。11個月后，由于“關(guān)系全局，非常重要”，再次征求意見。同一部行政法規(guī)兩次征求意見，征收條例開了先例。

????二次征求意見稿中，對公共利益界定、征收補(bǔ)償、征收程序以及強(qiáng)制搬遷等問題進(jìn)行了調(diào)整。12月30日，二次征求意見結(jié)束。半個月內(nèi)，共有10427人次登錄國務(wù)院法制辦官方網(wǎng)站發(fā)表意見。

????“公共利益界定引入人大審議和監(jiān)督機(jī)制是一大進(jìn)步”，“基層人大監(jiān)督能力讓人擔(dān)憂”，“取消行政強(qiáng)拆、改由政府申請法院強(qiáng)制執(zhí)行是最大亮點(diǎn)”，“作出強(qiáng)拆決定的是市、縣政府，地方法院人權(quán)、財(cái)權(quán)都受制于同級政府，能不執(zhí)行嗎？”

????在征求意見的半個月里，相關(guān)的爭論不絕于耳。

????公共利益界定是與非

????從首次公布征求意見稿至今，如何界定征收范圍，即什么是公共利益始終是公眾高度關(guān)心的問題。相比第一稿，此次征求意見稿在公共利益的界定上有了三個變化：一是強(qiáng)調(diào)必須符合規(guī)劃，建設(shè)項(xiàng)目都應(yīng)當(dāng)符合國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃；二是在界定公共利益的兜底條款中刪去了國務(wù)院，將公共利益的界定限于法律和行政法規(guī)；三是區(qū)分了危舊房和舊城區(qū)改造，只有對滿足危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等條件的舊城區(qū)改造，才符合公共利益的需要，保障性安居工程建設(shè)和舊城區(qū)改建應(yīng)當(dāng)納入市、縣級人民政府國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展年度計(jì)劃。

????二次征求意見稿中列舉的屬于公共利益的情形中，引起較大爭議的，是由政府依照規(guī)定組織實(shí)施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要，還有國家機(jī)關(guān)辦公用房建設(shè)的需要。

????長期辦理拆遷案件的北京才良律師事務(wù)所律師王令認(rèn)為，舊城區(qū)改造視為公共利益，在實(shí)踐操作中給房地產(chǎn)開發(fā)商留下了“口子”。

????“北大五學(xué)者”之一的沈巋認(rèn)為，由于國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃需經(jīng)地方人大批準(zhǔn)，此條規(guī)定在涉及重大安居工程建設(shè)和舊城區(qū)改造的拆遷中，加強(qiáng)了人大的監(jiān)督，“在這一充滿爭議的問題上將地方人大作為界定公共利益的監(jiān)督方，是目前最可行的辦法?！?/p>

????舊城改造門檻利與弊

????在備受爭議的危舊房改造決策程序上，二次征求意見稿取消了第一次征求意見稿關(guān)于被征收人直接參與危舊房改造決策的制度設(shè)計(jì)，即“一個90%”(征收決定必須獲得90%以上被征收人的同意)和“兩個三分之二”(補(bǔ)償方案應(yīng)征得三分之二以上被征收人同意，補(bǔ)償協(xié)議簽約率達(dá)三分之二以上方可生效)的制度。

????這一變化引來不少反對聲音，有評論說，這是極大的倒退，照此規(guī)定，某個項(xiàng)目只要被納入某地的國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的年度計(jì)劃并經(jīng)過人大同意，不管是真正的公益項(xiàng)目還是商業(yè)開發(fā)，都可以打著“公共利益”的旗號進(jìn)行征收。

????全國律協(xié)民法專業(yè)委員會秘書長李曉斌則認(rèn)為，根據(jù)目前我國現(xiàn)狀，第一次征求意見稿的規(guī)定在實(shí)施過程中可能會激化矛盾、影響效率，而且容易產(chǎn)生各方過度博弈。二次征求意見稿將此規(guī)定弱化，納入公共利益條款中，修改為“保障性安居工程建設(shè)和舊城區(qū)改建應(yīng)當(dāng)納入市、縣級國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展年度計(jì)劃，經(jīng)市縣級人民代表大會審議通過”更有技巧性，更符合目前的國情，具有可操作性，而一稿中的規(guī)定對政府工作是個積極的引導(dǎo)，政府在前期的征地調(diào)查中即可借鑒。

????沈巋認(rèn)為，舊城改建和舊房改造是兩個概念，舊房改造就是在一個社區(qū)進(jìn)行或者就是社區(qū)中的兩三棟樓，因此舊房改造還是要征求絕大多數(shù)人的意見，不能由政府說了算，如果原來規(guī)定的門檻較高，可以適當(dāng)降低，但是不能不讓利益相關(guān)者參與決策和表達(dá)意見；舊城改建還牽涉其他公共利益，要提交人大審議通過。

????“市場價(jià)”補(bǔ)償名與實(shí)

????在最受關(guān)注的拆遷補(bǔ)償環(huán)節(jié)，二次征求意見稿確立了公平補(bǔ)償原則：補(bǔ)償金額不得低于房屋征收決定公告之日起被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格。此外，還規(guī)定補(bǔ)償包括搬遷和臨時安置的費(fèi)用，征收經(jīng)營性房屋的，停產(chǎn)停業(yè)損失也要補(bǔ)償。

????王令認(rèn)為，這一條給人的印象是房屋征收今后就會“不低于市場價(jià)”，但條文中對“市場價(jià)格”有一限制詞：“類似房地產(chǎn)”。“如何認(rèn)定類似房地產(chǎn)？”他認(rèn)為，可以借鑒《天津市城市房屋拆遷管理規(guī)定》的思路，規(guī)定“補(bǔ)償金額也不得低于按照被拆遷房屋所處區(qū)位的新建普通商品房市場價(jià)格”。

????“近十年來，拆遷評估有一成符合市場價(jià)，就算不錯了，原則上被征收人可以自選評估機(jī)構(gòu)，但是如何選，地方政府說了算。”北京才良律師事務(wù)所主任王才亮表示。

????李曉斌認(rèn)為，“公平補(bǔ)償”，突出“公平”，表明政府在拆遷補(bǔ)償中，將更加注重補(bǔ)償?shù)墓叫?，對于征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，第一次征求意見稿規(guī)定是等同于市場價(jià)，第二次征求意見稿規(guī)定是“不得低于房屋征收決定公告之日起被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格”，目的是能夠保證被征收人可以在市場上購買到區(qū)位、面積、環(huán)境等條件相似的住房，也順應(yīng)當(dāng)前房價(jià)上漲，房地產(chǎn)發(fā)展的趨勢。

????司法強(qiáng)拆難與易

????根據(jù)二次征求意見稿規(guī)定，今后的強(qiáng)制拆遷只能由政府向法院申請，由法院來執(zhí)行。

????這一取消行政強(qiáng)拆的規(guī)定被認(rèn)為是二次征求意見稿的最大亮點(diǎn)。沈巋認(rèn)為，實(shí)施司法強(qiáng)拆，至少在理論和程序上，法院要對征收決定有個審查過程，如果不是公共利益項(xiàng)目和明顯違法的，理論上可以不支持行政機(jī)關(guān)的決定，這是有利于被征收人的。但是，司法部門并不愿意介入強(qiáng)制拆遷，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中法院判決的獨(dú)立性很成問題，很多法院可能因?yàn)榭覆蛔≌块T壓力，行政部門向法院提出強(qiáng)拆申請只是走過場。

????王才亮認(rèn)為，造成拆遷矛盾激化的一個重要原因是司法失控，本來法院是維護(hù)公平正義的最后一道防線，但現(xiàn)在一些地方的法院甚至成了“拆遷公司”，和地方政府有協(xié)議，可以從幫政府拆遷、征地中獲得獎勵。對于被拆遷人的訴求，很多地方的法院拒之門外，不予受理。

????此外，李曉斌說，我國目前法院系統(tǒng)沒有獨(dú)立的不動產(chǎn)征收法庭，究竟誰來承擔(dān)這一任務(wù)是個難題。

????北京大學(xué)憲法行政法研究中心主任姜明安認(rèn)為，司法強(qiáng)拆要想在法治軌道上運(yùn)行，應(yīng)當(dāng)建立司法強(qiáng)拆的“裁執(zhí)分離”制度，明確由法院作出裁定以后，由政府組織實(shí)施具體的強(qiáng)制搬遷，從而保證法院不至于淪為“拆遷公司”。理想的模式是：人民法院依法作出強(qiáng)制執(zhí)行裁定，由市、縣級人民政府依照裁定組織實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行；作出裁定的人民法院負(fù)責(zé)對強(qiáng)制執(zhí)行行為進(jìn)行監(jiān)督；被征收人有權(quán)對違法執(zhí)行行為提起訴訟。 (王亦君 畢琳)